《最高群众法院关于审理建立工程施工条约纠葛案件合用法令成绩的注释》(以下简称《建工注释（一）》)第二十六条划定：“实践施工人以转包人、违法分包报酬被告告状的，群众法院该当依法受理。”“实践施工人以发包报酬被告主意权益的，群众法院该当追加转包概违法分包报酬本案第三人。发包人只在欠付工程价款范畴内对实践施工人负担义务。”
《最高群众法院关于审理建立工程施工条约纠葛案件合用法令成绩的注释（二）》（以下简称《建工注释（二）》）第二十四条划定：“实践施工人以发包报酬被告主意权益的，群众法院该当追加转包概违法分包报酬本案第三人，在查明发包人欠付转包概违法分包人建立工程价款的数额后，ballbet贝博官网讯断发包人在欠付建立工程价款范畴内对实践施工人负担义务。”
这两个司法注释前后有所变革，按照《最高群众法院关于审理建立工程施工条约纠葛案件合用法令成绩的注释（二）》第二十六的划定，“最高群众法院从前公布的司法注释与本注释不分歧的，不再合用。”即《建工注释（一）》第二十六条不再合用。
实践施工人是指建立工程施工条约被认定无效后详细施行工程的建立单元和小我私家，普通指不法转包、违法分包的承包方、挂靠承包方、不具有修建天分的承包方，不包罗实行帮助人，不包罗专业分包步队、劳务功课承包方。
最高群众法院在（2018）最高法民申5741号民事裁定书中以为：“按照《最高群众法院关于审理建立工程施工条约纠葛案件合用法令成绩的注释》（法释[2004]14号）第二十六条的划定，实践施工人能够打破条约相对性追查发包人的法令义务。但建立工程中的“实践施工人”是特指无效建立工程施工条约中的实践完成工程建立的承包人，即不法转包、违法分包、借用天分情况下的实践承包人。”
可是，最高法院民一庭法官集会会商以为：能够根据《建工注释（一）》第二十六条划定打破条约相对性准绳恳求发包人在欠付工程款范畴内负担义务的实践施工人不包罗借用天分及多层转包和违法分包干系中的实践施工人，即《建工注释（一）》第二十六条划定的实践施工人不包罗借用天分及多层转包和违法分包干系中的实践施工人。
本条注释触及三方当事人两个法令干系。一是发包人与承包人之间的建立工程施工条约干系；二是承包人与实践施工人之间的转包大概违法分包干系。准绳上，当事人该当根据各自的法令干系，恳求各自的债权人负担义务。本条注释为庇护农人工等修建工人的长处，打破条约相对性准绳，许可实践施工人恳求发包人在欠付工程款范畴内负担义务。对该条注释的合用该当从严掌握。
该条注释只标准转包和违法分包两种干系，未划定借用天分的实践施工人和多层转包和违法分包干系中的实践施工人有权恳求发包人在欠付工程款范畴内负担义务。
因而，能够根据《建工注释（一）》第四十三条划定打破条约相对性准绳恳求发包人在欠付工程款范畴内负担义务的实践施工人不包罗借用天分及多层转包和违法分包干系中的实践施工人。
《修建工程施工发包与承包违法举动认定查处办理法子》第九条划定：“本法子所称挂靠，是指单元或小我私家以其他有天分的施工单元的名义承揽工程的举动。前款所称承揽工程，包罗到场招标、订立条约、打点有关施工手续、处置施工等举动。”
（二）有天分的施工单元互相借用天分承揽工程的，包罗天分品级低的借用天分品级高的，天分品级高的借用天分品级低的，不异天分品级互相借用的；
《修建工程施工发包与承包违法举动认定查处办理法子》第十一条划定：“本法子所称违法分包，是指承包单元承包工程后违背法令法例划定，把单元工程或分部门项工程分包给其他单元或小我私家施工的举动。”
（三）施工总承包单元将施工总承包条约范畴内工程主体构造的施工分包给其他单元的，钢构造工程除外；
（六）专业功课承包人除计取劳务功课用度外，还计取次要修建质料款和大中型施工机器装备、次要周转质料用度的。
二者的区分次要表如今实践施工人以谁的名义施工，挂靠是以被挂靠人的名义施工，而违法分包则是以本人的名义施工。
最高群众法院在（2021）最高法民申138号民事裁定书中以为：“原审讯决认定黄衍培和三联公司签署的《新疆三联工程建立有限义务公司内部承包运营条约》（以下简称《内部承包运营条约》）为不法分包能否根据不敷的成绩。挂靠是指单元或小我私家以其他有天分的施工单元的名义承揽工程的举动，包罗到场招标、订立条约、打点有关施工手续、处置施工等举动。违法分包是指承包单元承包工程后违背法令法例划定，把单元工程或分部门项工程分包给其他单元或小我私家施工的举动。本案黄衍培与三联公司签署的内部承包条约中商定，黄衍培需从命三联公司摆设，三联公司在黄衍培施工停顿迟缓的状况下将部合作程摆设别人施工，对团体工程停止实践管控，供给甲供材，就团体工程对外负担义务。别的，黄衍培在一审辩论时称是以三联公司二十六分公司名义承包的涉案工程，也是以三联公司二十六分公司的名义向三联公司预付相干用度。因而原审讯决以为三联公司在承揽工程后，将部合作程项目之内部承包方法交由黄衍培实践施工，案涉单方当事人之间法令干系不契合挂靠干系且组成违法分包并没有不妥。”
3、转包干系和挂靠干系中的实践施工人并不是都有权向发包人讨要工程款。经由过程转包、违法分包等情势到场工程并实践施工的主体，其只能向转包人、违法分包人主意工程款。最高群众法院在（2021）最高法民终394号民事讯断书中以为：“本案系罗尚雄提起的建立工程施工条约纠葛，按照《中华群众共和国条约法》第二百六十九条‘建立工程条约是承包人停止工程建立，发包人付出价款的条约’之划定，在建立工程施工条约这一著名条约中，发包人向承包人付出工程价款的条件是单方之间存在建立工程施工条约干系，承包人根据条约商定对案涉工程停止施工后，其劳动功效物化为案涉工程，承包人据此能够按照建立工程施工条约向其劳动功效的享有者即发包人主意工程款债务。同理，不管承包人将其承包的工程停止正当分包、不法分包、转包，固然其举动的效率各别，但其举动的完成均是经由过程订立条约的方法停止。作为承包人正当分包、不法分包、转包等举动的相对方，实践施工人在满意实在践施工的前提下，只可以向其条约相对人主意响应施工对价。《最高群众法院关于审理建立工程施工条约纠葛案件合用法令成绩的注释（二）》第二十四条划定：“实践施工人以发包报酬被告主意权益的，群众法院该当追加转包概违法分包报酬本案第三人，在查明发包人欠付转包概违法分包人建立工程价款的数额后，讯断发包人在欠付建立工程价款范畴内对实践施工人负担义务。”据此，经由过程转包、违法分包等情势到场案涉工程并实践施工的主体，其只能向转包人、违法分包人主意工程款。发包人和转包干系或违法分包干系下的实践施工人之间其实不存在条约干系，实践施工人无权基于条约干系请求发包人向其付出工程款；假如发包人存在欠付承包野生程款的状况，进而招致承包人不成以付出实践施工人的包罗农人工人为在内的工程款的，上述司法注释有前提地打破了条约相对性，划定了发包人应在欠付建立工程价款范畴内对实践施工人负担义务。因而，本案罗尚雄有权按照《项目内部承包条约》向案涉工程承包人即转包人钢建公司请求其付出工程款。”
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